请稍候...

理论研讨

股东会决议公证若干问题探讨

 

       作者: 包头市路诚公证处   张丽荣

 摘要:股东会(董事)决议公证是公证机构根据公司的申请对其召开的股东会或董事会所作出的决议的合法有效性的证明的公证。股东会(董事)决议公证属于现场监督类公证业务。根据《公司法》的具体要求公证机构不但要证明决议内容合法而且要证明其召开的程序也是合法的。。   关键词:股东会(董事会)、会签、吊销、清算、审查    

一、股东会决议(或董事会决议)类型

众所周知,股东会会议一般在公司章程中规定为定期会议和临时会议。依据决议内容的不同,股东会决议分为增加或者减少注册资本的股东会决议,因公司合并分立而作出的股东会决议,为第三人提供抵押担保所作出的股东会决议,以上这些会议是临时召开的股东会会议,公证机构所涉及到的多为临时性的股东会决议公证。董事会决议一般常见的是在股份有限公司内部,由于股份有限公司股东身份及股份的不确定性,所以在做出某项事情时一般需要董事会做出,但有时候有限责任公司也在公司章程中授权董事会做出某项决议,这时候公证机构所要审查的就是董事会有哪些权限,有无超越权限做出决议,这关系到决议是否有效的问题。

二、股东(董事)会决议的适用规则。    依照公司法规定,股东会由全体股东组成,公司自治在某种意义上讲就是股东以股东会的方式自治,股东会是公司的最高权力机构,公司其他机构(包括董事会、法定代表人等)的权力来自于股东会的授权。股东会对公司其他机构的授权主要见于公司章程之中。所以,公司的全部决议都可以由股东会做出;然而一个事项是否可由董事会来决定,取决于公司章程中股东们对董事会的授权,也就是说《公司法》第四十七条上罗列的董事会的职权,如果在公司章程中没有设定董事会,则根本不存在董事会权利。     因此,公证机构办理董事会决议公证时,首先应审查该公司章程(或其它经工商局备案的股东会文件)中是否设有董事会或明确董事会有相关权限。    另外:《公司法》第四十四条的规定:“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分以上之二表决权的股东通过”。据此,董事会是无权对上述事项作出决议的。      二、公证机构对股东(董事)会决议公证的审查。     (一)、公证机构对有限责任公司召开的股东(董事)会决议公证的审查,这需要从以下两个方面进行审查:

1、审查决议签订的方式,根据决议签订形式的不同采取不同的审查方式

根据《中华人民共和国公司法》第三十八条最后一款规定,”对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章”。也就是说股东会决议可以采取股东“会签”的方式进行。     以上规定不难看出:公证机构在受理股东会决议公证申请时,应该审查股东会决议是否以“会签”的方式作出,对于会签方式做出的股东会决议公证,公证机构只需审查该公司全体股东签名是否真实。公证机构无需审查上述召开会议的程序性文件。如果在决议中,有股东(无论这些股东所占股份的多少)没有签字,公证机构就应审查公司召开此次股东会决议的程序性文件是否符合公司法及公司章程的规定。这些程序性文件包括:决定召集股东会的文件、提前15日通知全体股东开会的文件,在召开会议时公证机构根据《公证程序规则》的规定,必须要有两名公证人员出席公司股东会,现场监督会议议程。

而对于董事会决议的作出程序,《公司法》没有规定可以采取“会签”的方式。所以,在公证机构受理董事会决议公证申请时,应该首先审查其公司章程中是否规定董事会可以采取“会签”的议事规则,如果没有相关规定,则无论是否全体董事签字,都必须要求当事人提供召开董事会的程序性文件。    2、需要审查股东身份或者董事身份

公证机构对股东(董事)会决议进行公证,当然需要审查并核实公司的全体股东情况或董事情况。有关股东的基础材料(名单、所占股份等)有许多核查的渠道,但公司董事的基础资料(例如董事名单)往往无法查询。从公司登记机构出具的经过备案过的公司章程或者与其相关的材料中来获悉股东会或者董事会成员情况是目前可行的办法。但在实践中经常遇到登记备案的股东与公司实际股东不相符的情形,许多股东仅签订了股权转让协议书,做出了修改公司章程的修正案,但未去登记机关备案,这给我们造成困扰,而法律对此并未明确规定登记备案股权才发生变动,所以有业内人士认为只要记载于公司章程中,即可认为股东,另一方面也有人认为只有备案在登记部门的股东名册才能认定为是有效的股东身份。在我们公证机构审查时需要有一个明确的定论才能确保不发生纠纷。笔者以为对公证机构来说为防范风险应该以备案在登记机关的股东名册作为依据,比较妥当。而相对于公司董事会,公证机构仅凭公司出具的没有经过相关部门登记的证明来认定该公司董事的情况是有问题的。对此,我们应当通过其他渠道寻找相关的辅证。实践中我们也出现过因为无法核实公司董事成员而拒绝受理公证申请的案例。

(二)、公证机构对股份有限公司召开的股东会(董事会)决议的审查

关于股份有限公司股东会公证的审查有其特殊性,因股份有限公司股份及股东身份的不特定性,因此公证所需要审查的内容也相应的有所不同。具体如下:

1、公证员介入股东大会的时间

笔者认为公证员介入股东大会的最佳时间是股东大会的准备期间。若公司决定在召开股东大会时要对股东会进行现场监督公证,则应在发出召开会议的通知后立即向公证机构提出申请。

公证机构在受理申请后,首先要审查股东大会的召开是否具有合法性。股东大会分为年度股东大会和临时股东大会。年度股东大会每年1次,应于上一个会计年度结束后的6个月内举行。临时股东大会可由董事会决定召开或由单独或者合并持有公司有表决权数10% 以上的股东或监事会提议召开,当出现特殊情形时,公司必须召开临时股东大会、应当在会议召开30日以前以公告的方式通知各股东。公证员要审查公司是否按照《公司法》的有关规定发布公告,根据公告的股权登记日,公证员现场监督,审查前来登记股权的人是否具有合法有效的股东身份、代理人是否具有相应的代理权,从而为以后表决票的合法有效性奠定基础。之后,董事会对合法有效的股东和代理人发出正式的会议通知。股东和代理人凭会议通知领取表决票。上述事宜必须在董事会发出会议通知之前做好,因此,公证员最好在董事会发布召开股东大会通知后、股东登记确认股权之前介入到股东大会的准备工作中来。

2、股东大会公证

相关材料的审查。在正式召开股东大会之前,公司董事会应向公证员提供股东大会议程、投票规则、公司章程等材料。公证员可以就大会议程、投票规则等不合乎法律、公司章程或不尽合理的地方提出修改意见,从而保障公司、董事及股东的利益,同时确保股东大会的顺利进行。其中,投票规则是重中之重。因为提案是否能够通过与公司、董事及股东的利益密切相关。投票规则的不同往往会导致投票结果的差异,甚至是完全相反的结果。因此,投票规则不仅不能与具体的法律法规相冲突,同时还要体现公平公正原则,不能片面地有利于公司和董事或股东一方。

公证员审查投票规则主要应从以下几个方面入手:(1)投票规则首先应表明有表决权的股东的表决票才可计入统计结果。有表决权的股东的表决票,即经审查具有合法有效的股东身份的股东凭正式会议通知领取的表决票。(2)凡出席股东大会的股东所代表的股权数均应计入统计基数。对于“出席”如何界定,法律没有作出具体规定。但公司董事会必须在投票规则中给出“出席”的明确定义。报到后就离开、中途退场或虽参加会议而不投票究竟是否属于出席范围应事先以书面形式给股东一个明确的解释。若投票规则未予以明确的界定,以上3种情况均应认定为“出席”。(3)投票规则所确定的选择项及选择方式必须明确。如对每一提案应列3个选项:同意、反对、弃权。选择方式应明确表示。(4)何谓废票应明确界定。如多选或选择方式不符合要求等。废票是否应计入统计基数也必须明确。

3.股东大会现场监督公证。身份审查是股东大会合法召开的前提。因此,在召开股东大会当天,公证员应与董事会所派人员共同审查股东及代理人的身份。个人股东亲自出席会议的,应出示本人身份证和持股凭证;委托代理他人出席会议的,应出示本人身份证、代理委托书和持股凭证。法人股东应由法定代表人或法定代表人委托的代理人出席会议。法定代表人出席会议的,应出示本人身份证、能证明其具有法定代表人资格的有效证明和持股凭证;委托代理人出席会议的,代理人应出示本人身份证、法人股东单位的法定代表人依法出具的书面委托书和持股凭证。

股东大会现场监督公证的主要内容是监督股东大会是否按照预先制定的会议议程进行,特别是要审查监督投票表决和统计表决票的过程是否按照投票规则及法律法规的规定进行。同时要注意临时股东大会只能对事先确定的事项进行讨论,不得提起新的议案。

笔者以上所述是股东大会公证的一般程序,即正常情况下的程序。但股东大会可能会基于不可抗力、人为因素等诸多原因而出现中断或中止。这时就需要进行现场监督的公证员采取应变措施,从而维护股东和公司的利益,也为下一步的公证工作准备条件。

随着经济水平的提高和科学技术的发展,公司的规模会不断扩大,公司的股东相应地会遍布全国甚至全世界,当股东想参加而又无法到达会议现场时,就有可能出现电话委托表决、传真表决及通过电子邮件进行表决等特殊情形。鉴于股东大会对股东身份真实性、合法性的严格要求,若以上方式可以确认股东或其代理人身份的真实性、合法性,其表决票可以认定为有效。若无法保证上述内容的真实性、合法性,其表决票则应认定为无效。但如何认定还有待于进一步探讨。

三、 公司吊销营业执照后股东会决议公证。

目前社会上的相当部分人士存在着一个误解,公司不想或无法继续经营了,只要不继续到工商局参加年检,公司被工商局吊销营业执照,企业也就自动“消失”了。但是,有些被吊销营业执照的公司在其名下还登记有一些不动产。我们经常碰到公司被吊销营业执照后,公司转移其名下不动产股东会决议公证的申请。     公证机构办理此类公证前,首先应该清楚公司被吊销营业执照后的法律地位。根据《公司法》第八十一条第四项规定,因依法被吊销营业执照的公司解散。公司解散是指公司因发生章程规定或法律规定的解散事由而停止业务活动,最终失去法律人格的法律行为。公司一经解散即应停止对外的积极活动,不能再对外进行正常的经营活动。《公司法》第一百八十四条规定,公司因被吊销营业执照解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。根据上述法律规定可知,公司因吊销营业执照解散的必须进行清算。公司一旦进入清算程序,董事会或执行董事、经理即应退任而由清算组行使管理公司业务和财产的职权,对内执行清算业务,对外代表公司。综上所述,公司在宣布解散之后,公司的业务执行机关,如董事会、经理等,即失去了原先的业务执行的权利,公司的后继事务由清算组接管。《公司法》第195条第3款规定:“清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。”此时的公司法律人格仍然存续,但其行为能力受到很大限制,不得开展与清算无关的经营活动。     因此,根据上述法律、法规的相关规定,笔者以为无论什么情况下,公司被吊销营业执照后,都必须立即启动清算程序。清算程序完成前,公司处分其财产的行为是违法的,转移财产的公司股东会决议、转让协议会给接受者或合同另一方当事人带来巨大的风险。因此公证机构受理公司吊销营业执照后股东会决议公证, 首先应该审查该公证是否已经过清算程序并应该要求其提供清算报告。其次,公司出具了清算报告,并不必然有权转移其名下财产。根据《公司法》 第一百八十七条的规定:“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前,不得分配给股东。”据此,公证机构还应该审查《股东会决议》中转移的财产是否属于清偿公司债务后的剩余财产。如果具备以下条件了,可以为其公证。    一般被吊销营业执照的公司都可以采取自行清算的方式,也就是说清算组成员均为股东,而公司清算后的剩余财产都属于股东,因此存在股东可能伪造清算报告的问题。在实践中,建议采用以下方式对《清算报告》进行审查:1、对于经有资质的会计师事务所等专业机构出具的《清算报告》,可以直接认定;2、对于股东自己进行的清算,要求清算组按照《公司法》规定的《清算公告》中写明必须通过公证机构来申报债权,最终的《清算报告》须经有资质的会计师事务所的审计。

四、股东会决议瑕疵公证的后果。目前股东会决议公证的需求主要来自于一些登记机构

(比如工商局、房管局、土地管理部门等)及公司交易的相对方(例如银行等)。其实,召开股东(董事)会本来属于公司运营过程中的公司内部管理性的程序要求。一般来讲,其产生的决议是否存在瑕疵不会影响公司已经发生的交易行为,除非决议的内容违反了法律、行政法规的强制性规定。从根本的意义上来讲,股东会决议的公证行为作用在于维护公司内部运营制度及保护股东的权益。因此,如果经过我们公证的股东会决议存在瑕疵,那么公证机构面临的最有可能是来自股东的诉讼。而在公司被吊销营业执照后,转移公司财产的股东会决议的瑕疵公证会使公证机构可能面临原公司债权人的诉讼。

 

参考文献:⑴ 我国公司法规定⑵ 唐广良等《民商法原理》之四 中国政法大学出版社 1999年版 

 

作者简介:作者张丽荣,包头市路诚公证处公证员,内蒙古大学法学本科学历,从事公证工作10多年,具有丰富的理论知识和实践经验,撰写的多篇论文获得市级及区级优秀论文奖励。

联系电话:0472-7152408  邮箱:1103177843@ qq.com

通讯地址:包头市九原区沙河街52号包头市路诚公证处

邮编:014060    

       

 

 

添加时间:2014-09-30    人气:17844 
联系我们 | 加入收藏 | 设为首页 | 组织机构 | 公证论坛 | 网站信息上报窗口 | 返回顶部